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劳务派遣规制的核心是同工同酬、平等待遇

谢增毅 //www.auribault.com 2014-02-28 来源：中工网—《工人日报》

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　　1月24日，人社部公布了《劳务派遣暂行规定》（下称《暂行规定》）。该规定从用工范围和用工比例，劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行，劳动合同的解除和终止,跨地区劳务派遣的社会保险等方面进一步规范了劳务派遣。该规定内容丰富，涉及劳务派遣的诸多环节，但总体上看，其规制的核心是如何保护被派遣劳动者同工同酬、平等待遇的权利。这也抓住了当前劳务派遣存在的主要问题。同工同酬、平等待遇既是劳务派遣立法的主要宗旨和规制重点，也是劳务派遣行政执法和司法实践中应该把握的核心理念。

　　一、《暂行规定》进一步明确了同工同酬、平等待遇的要求。为切实保障被派遣劳动者的劳动报酬、福利待遇和社会保险等方面的平等权益，《暂行规定》在新修订劳动合同法所规定的用工单位应当对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法的基础上，增加了一些新的规定。比如，在福利待遇权益方面，明确用工单位应当按照劳动合同法第六十二条的规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者（第九条）。在社会保险权益方面，明确劳务派遣单位开展跨地区派遣业务的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费（第十八条）。这些规定，从福利待遇、社会保险上体现了同工同酬的要求。值得注意的是，《暂行规定》首次明确规定了用工单位“不得歧视被派遣劳动者”的义务，具有非常重要的意义。“不得歧视”意味着被劳务派遣劳动者不仅受到劳动法、劳动合同法等法律的保护，也受到就业促进法等反就业歧视制度的保护，用工单位负有“不得歧视”被派遣劳动者和维护其平等待遇的法定义务。

　　二、应将被派遣劳动者保护纳入反就业歧视法。除了正面规定被派遣劳动者享有同工同酬、平等待遇的权利，将被派遣劳动者纳入反歧视法，有利于充分利用反就业歧视法的实体规则和执法机制，实现同工同酬、平等待遇的目标。

　　例如在欧洲，随着平等原则的深入和平等法的发展，派遣工和正式工的身份也被作为禁止歧视的事由。欧盟于2008年通过了《临时派遣工作(temporary agency work)》指令（Council Directive No. 2008/104）。根据该指令，平等待遇原则适用于临时派遣工人和直接受雇于雇主的工人，换言之，派遣工人应享受不低于直接受雇于雇主的工人的待遇，而且平等待遇不仅包括工资，还包括工作时间、加班、休息、休假、夜班工作、假期等“工作和雇佣条件”，因此，派遣工人不仅在工资方面，而且在其他劳动条件上都应享受平等待遇。德国2004年开始实施的规定要求，出借方（派遣机构）在外借雇员（派遣工）被转让给借用方（用工单位）期间，不得与借用方约定外借雇员的劳动条件低于借用方企业的主要劳动条件，否则约定内容无效。而且，劳动条件不仅包括工资待遇，还包括工时、休假或福利待遇；工资不仅包括日常的工资待遇，还包括各种补贴、各种情形下的工资照常支付权、社会保险待遇及其他作为工资组成部分的待遇。出借方违反这一规定的，则可能被撤销或收回许可。

　　可见，欧洲的立法将劳务派遣纳入反歧视法的框架，要求对派遣工和直接受雇的工人实施平等待遇，而且平等待遇的范围非常广泛。我国也应当将被派遣劳动者与直接受雇的雇员之间的平等待遇纳入反就业歧视法的框架之中，将被派遣劳动者的身份作为禁止歧视的事由，并充分利用反就业歧视法的执法手段，促进被派遣劳动者的平等待遇。

　　三、进一步加强执法、落实立法规定。通过2012年劳动合同法的修改，2013年《劳务派遣行政许可实施办法》以及《暂行规定》的颁行，劳务派遣的法律制度已经相对完善，当前工作的重点是如何有效落实法律和部门规章的规定。要点主要有三：一是加强劳务派遣的日常监督，落实《行政许可实施办法》的监督检查机制，从源头上规范劳务派遣单位的派遣行为；二是在仲裁和诉讼中理顺劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者的关系，通过程序保障，落实法律和规章规定的权利和责任；三是进一步完善反就业歧视的实施机制，特别是“同工同酬”的实施机制，为同工同酬、平等待遇的实现提供实施机制。

　　（作者为中国社会科学院法学研究所副研究员）

编辑：尹盼秋