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准确解读法律规定依法维护自身权益

张杨 //www.auribault.com 2014-02-28 来源：中工网—《工人日报》

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　　《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）将于3月1日正式实施。该规定涉及被派遣劳动者切身利益，广大被派遣劳动者应当认真学习、准确领会，依法维护自身权益。

　　关于同工同酬。劳动合同法规定用工单位应当对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法，《暂行规定》重申用工单位应当按照劳动合同法第六十二条的规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇外，新增加了“不得歧视被派遣劳动者”的规定。

　　关于用工比例。劳动合同法规定用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。《暂行规定》将用工单位使用的被派遣劳动者的数量明确规定为不得超过其用工总量的10%。

　　关于工伤、职业病的处理。劳动合同法未对被派遣劳动者发生工伤、职业病的处理程序做特别规定。《暂行规定》明确，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

　　关于跨地区派遣劳动者的社会保险缴纳。劳动合同法规定劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行，未规定跨地区劳务派遣的社会保险问题。《暂行规定》明确跨地区派遣劳动者的，劳务派遣单位应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。

　　关于被派遣劳动者的退回。劳动合同法第六十五条第二款规定了用工单位可以将被派遣劳动者退回的情形，在此基础上，《暂行规定》进一步明确以下三种情形可以将被派遣劳动者退回：一是用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形；二是用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；三是劳务派遣协议期满终止的。但是，如果被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定的患病或者非因公负伤在规定的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据《暂行规定》第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。在被派遣劳动者退回后无工作期间，劳务派遣单位应按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

　　劳动合同法实施以来，社会上对“同工同酬”、劳动合同制、劳务派遣用工等问题一直存在误解，一定程度上影响了我国劳动合同制度、劳务派遣用工的规范发展，被派遣劳动者只有全面、准确理解法律规定，才能依法、理性、有效维护自身合法权益。

　　——工作岗位相同，报酬不一定相同。目前，法律对同工同酬仅仅是一项原则性规定，“同工”本身也是一个相对抽象的概念，法律、法规并未规定具体的标准，实践中也很难有一个统一的尺度。对同工同酬的理解不能仅仅局限于只要工作岗位相同且付出了同等的工作量就得享受相同的劳动报酬。原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》中曾规定，所谓同工同酬，是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。鉴此，“同工同酬”中的“工”，还包括一个更为重要的也是最关键的方面，即取得了相同的工作业绩。实践中，即便是在相同的工作岗位上从事同样的工作，并付出了同样的劳动，由于劳动者工作经验、工作能力等方面的差异，其实际工作业绩并不完全相同，有的甚至是相去甚远。因此“同工”必须同时具备三个条件：一是相同的工作岗位、工作内容；二是付出相同的劳动工作量；三是取得了相同的工作业绩。只有同时符合这三个条件，劳动者才可能取得“同酬”。

　　——劳动合同制不意味着铁饭碗。职业稳定性是被派遣劳动者期望转为劳动合同制职工的重要原因之一，但是转为劳动合同制职工并不意味着拿到了铁饭碗。劳动合同法赋予了用人单位充分的用工自主权，在劳动法基础上，放宽了用人单位解除劳动合同的条件，规定了用人单位解除劳动合同的十四种情形，比如劳动者严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作等等。即便与劳动者签订的是无固定期限劳动合同，只要符合这十四种情形之一，用人单位仍可以与其解除劳动合同。被派遣劳动者转为劳动合同制职工之后，应当继续遵守劳动法律法规、用人单位的规章制度和劳动纪律，全面履行劳动合同，按照岗位职责保质、保量履行自己应尽的义务，增进和维护用人单位的利益。

　　——正确看待业务外包。劳动合同法修改决定公布后，有的劳务派遣单位和用工单位采取劳务承揽、业务外包的方式应对法律对劳务派遣的规制，将原有业务外包给其他公司，用工单位仍对劳动者的劳动过程进行直接用工管理，按劳务派遣用工形式使用劳动者。承接外包业务公司的经济实力、承担责任能力往往不及原有用工单位，这种“假外包，真派遣”并非真正意义上的业务外包，严重损害了被派遣劳动者的合法权益，为法律所禁止。业务外包是企业整合外部优质资源处理企业经营过程中的非核心业务，将这部分非核心业务外包给具备相应资质和能力的企业经营，以降低成本、提高效率、提升竞争力，是充分发挥企业核心竞争力的一种全新管理模式。业务外包的实质是把企业内部的业务进行重新定位，重新配置内部资源，将所有资源都集中到企业的优势领域当中，进一步强化企业自身的核心竞争力。只要符合法律规定，用工单位是否采用业务外包，将何种业务外包，是其用工自主权，任何组织和个人都应当尊重。

　　劳务派遣单位、用工单位违反《暂行规定》，侵犯被派遣劳动者合法权益的，被派遣劳动者可以主动寻求工会组织的帮助，依托工会组织的力量进行交涉，维护自身合法权益。工会有权对劳务派遣单位、用工单位的劳动违法行为提出意见或者要求纠正。职工申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。对劳务派遣单位、用工单位的劳动违法行为，被派遣劳动者还可以向当地劳动监察机构举报和投诉。属于劳动争议的，可以向企业劳动争议调解委员会申请调解，也可以不经调解直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。困难职工申请仲裁或提起诉讼的，可以向政府或工会设立的法律援助机构申请法律援助。

　　（作者来自全国总工会法律工作部）

编辑：尹盼秋