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民法典规范配置问题初探

——以公、私法“接轨”为视角

钟瑞栋 //www.auribault.com 2014-06-04 来源：光明日报

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　　我国法学界关于民法典制定问题的研究多集中于“理念”和“模式”方面，对民法典规范配置问题的研究缺乏重视。在英美法系国家，由于民法规范主要表现为判例法，规范配置问题基本无从谈起。在德国和我国台湾地区，拉伦茨、梅迪库斯、施瓦布、史尚宽和苏永钦等学者虽对民法规范进行了一定的研究，但他们坚持的仍然是“非此即彼”的“二元论”思想（即将民法规范只分为任意性规范和强制性规范两种），可资借鉴的理论相对有限。大陆地区，以王轶为代表的中青年法学者对民法规范的“二元论”思想虽有所突破，但其提出的“五元论”划分标准并不统一，对公、私法“接轨”的兼顾也稍显不足；孙鹏、耿林、许中缘、谢鸿飞等学者对民法规范的研究主要集中在强制性规范对合同效力的影响方面，缺乏对民法规范配置的总体关注，未能走出“二元论”的窠臼。在此背景下，民法典的规范配置成为立法者和法官共同面临的一个重要而又令人困惑的法学难题。

　　从立法的角度来看，立法者若能洞悉各种规范之不同性质和功能，就可以价值判断为基础，以政策导向为指针，在权衡各种利益关系的基础上，通过对各种规范进行妥当配置，制定出“自治”与“管制”兼顾、公法与私法相容、各种不同性质的规范和谐共处的规范体系。从司法的角度来看，法官适用法律必须以识别法律规范的性质和类型为前提，方能确定该规范对于当事人的影响——是强制性的还是任意性的——并最终作出妥当的裁判，避免适用法律错误。因此，对于这一问题的研究无疑具有重要的理论意义和实践价值。

　　笔者认为，民法典的制定是一项浩大、繁杂的系统工程，规范的设计与配置是这一工程中的核心技术，其中，强制性规范担当着“顶梁柱”的作用。规范配置的技术含量，在很大程度上是通过强制性规范的合理配置来实现的。民法典的规范配置应当以强制性规范为媒介，妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，通过部门法的合理分工与合作以及对不同类型、不同性质的规范的妥当设计与配置，来安排民法典的各种规范。

　　宪法规范与民法规范的合理分工与妥当配置。这是优化民法典规范配置的重要前提。宪法作为国家的根本大法，民法理应遵循。民事立法遵循宪法的相关规定，是指立法者通过制定民事法律将宪法规范以私法规范的方式加以贯彻和体现，使宪法上的原则转化为私法上的原则，宪法上的权利和义务转化为私法上的权利和义务，使当事人在自身权利遭受不法侵害时，可以辅以私法上的方法加以解决。笔者认为，在实际操作中，民事立法者应将原则性和抽象性极强的宪法规范具体化到民法规范的各个条款当中，而不应在民法文本中简单重复宪法条款。例如，一个国家的基本经济制度和经济体制本应是宪法才有资格规定的问题，但我国物权法却对此作出规定（第3条），其文本内容几乎是对宪法相关条款（第6条、第11条和第15条）之“整合式翻版”。如此安排，会对民法和宪法的功能和地位产生不当影响，是为典型的规范误置。

　　行政法规范与民法规范的合理分工与妥当配置。在兼顾“自治”与“管制”的目标下，现代社会的民法与行政法越来越呈相互交错和融合的态势。但这种“交错与融合”，应当以坚持公、私法相对分立为前提。基于此，立法者亟须解决公、私法如何“接轨”的立法技术难题。笔者认为，民法与行政法的“分立”，要义在于，纯粹的民法问题只交由民法来处理，纯粹的行政法问题只交由行政法来解决；而“接轨”所要解决的就是民法与行政法的“模糊区”问题。“模糊区”主要包括五种类型：（1）有些问题虽然是“私”的问题，但只有采用“公”的手段才能解决（如嫖娼问题）；（2）有些问题虽然是“公”的问题，但只有通过“私”的方法方能妥当处理（如发行国债）；（3）有些问题虽然是“私”的问题，但需要行政法规范来辅助（如民商事登记）；（4）有些问题虽然是“公”的问题，但需要民法来协助（如行政合同）；（5）有些问题既是“私”的问题，也是“公”的问题，需要民法和行政法协同处理（如环境保护问题）。立法者只有对“模糊区”里的上述每一类问题都始终保持清醒的认识和判断，方能作出恰当的立法抉择，实现公法与私法的“分立”和“接轨”，最终实现民法典规范的妥当配置。

　　民事实体法与民事程序法规范关系的处理。在我国，不仅所有的请求权需经由法院来确定，就连许多形成权也需要得到法院的确认才能行使。可见，如何妥当安排实体法和程序法的关系也是民法典规范配置的重要一环。作为其前提，首先要实现诉讼程序的实体法化，并解决好“把多少诉讼法规定放进民事实体法”的问题。诉讼程序的实体法化，主要存在两种情形：一是在诉讼程序会影响到实体法律关系时，立法者将之作为一个法律事实加以规定。例如，关于撤销监护人资格的规定（民法通则第18条）、关于为失踪人指定财产代管人的规定（民法通则第21条）等。二是民事立法者会把法院拉到民事关系中，作为补充的“形成者”，这是实体法为诉讼法中的形成决定提供法律基础。例如，关于可撤销合同的规定（合同法第54条）、关于违约金增减请求权的规定（合同法第114条）等。让法官介入民事关系的形成，并不符合自治原则，也不符合法官的角色，但在上述规定中，当事人在“自治”之后仍存纠纷，基于社会成本、公平妥当之考量，只有让法院介入进来，除此之外难以找到合适的替代者。

　　民事基本法与民事特别法的分工与合作。按照启蒙时代法典化的思想，民法典应当在一个协调的、按抽象程度逐级划分的概念系统下，将民事领域中的全部法律进行完整、和谐的汇编。然而，受历史、逻辑（体系）和政策等因素的影响，民法法典化的上述理想目标难以真正实现。特别是出于公共政策考量的需要，以单行法的形式来制定贯彻和体现公共政策的民事法律，已经成为现代民事立法的一大趋势。尽管如此，民法典仍然是民法的基础，其他民事法律都应建筑在民法典的概念和规则之上。为了实现“自治”与“管制”的双重目标，同时又尽可能维持以自治为理念的民法传统，保持其概念清晰、层次清楚的“形式理性”优势，笔者认为，正确的选择应当是：将实现“自治”目标的规范主要交由民法典来规定，而实现“管制”目标的规范则应主要通过民事特别法来规定。

　　民法典内部的规范配置。现代民法以自治与管制的兼顾为自己的价值目标，因此，在规范理念上，必须在“自治”的基础上，适当引入一些必要的“管制”措施。必要的“管制”在限制当事人的“自治”的同时，也可为当事人建立更好的“自治”舞台。大多数民法学者在研究民法规范时，一般坚持民法规范的“二分法”，将民法规范区分为任意性规范和强制性规范。笔者认为，要实现自治与管制的双重目标，不仅要认识到二者在性质和功能上的区别，也要认识到二者之间事实上存在的良性互动关系，同时还应在二者之间妥当设置兼具自治和管制功能的其他规范：在以任意性规范为主体的基础上，适当吸纳具有管制功能的强制性规范以及兼具自治与管制双重功能的授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范和半强制性规范。在这五种规范中，任意性规范是自治法的“核心”；强制性规范是管制法的“支柱”；授权一方当事人的规范和授权特定第三人的规范虽具有一定程度的管制功能，但其重心明显偏向任意性规范，自治的色彩远强于管制；半强制性规范虽也有一定的自治空间，但更多的还是承担管制的规范功能，重心明显偏向于强制性规范。五种规范的巧妙配置，可以为民法典的制定奠定良好的规范基础。（作者单位：暨南大学）

编辑：尹盼秋