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诚信与善意：手足还是异类？

徐国栋 //www.auribault.com 2013-11-12 来源：光明日报

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　　在民事法律中，诚信是用来描述当事人行为方式的一个副词，凡此等行为达到了不仅利己，而且不害人甚至惠人境界的，可称之为诚信行为。善意是用来描述当事人内心状态的一个形容词，行为人对某一具有法律意义的事实不知或发生错误，依据此等不知或错误实施了损害自己或他人的行为人，通常称为善意当事人。由上可见，诚信与善意，一个关涉当事人的行为方式，一个关涉当事人的内心状态；一个完全正价，一个正负参半。两者看起来差别甚大，那么，在民事法律中，应如何界定二者的关系呢？在法学界，存在两种观点，“手足论”将它们看作同一事物的两个方面，“异类论”则将之视为无关的两个东西。

　　我国现行法采用“异类论”。具体而言，诚信活跃在合同法领域。我国现行合同法有5个条文涉及诚信。其中，第6条是关于当事人行使权利、履行义务应遵循诚信原则的一般规定；第42条、第60条、第92条从合同的生活史的角度分别规定了合同订立阶段的诚信（当事人不得恶信订约）、合同履行阶段的诚信（要求当事人严格履约，并承担附随义务）以及合同终止后的诚信（要求当事人在合同履行完毕后履行后契约义务）；第125条则将诚信设定为合同解释的规则，要求解释者（当事人抑或法官）必须按平衡双方当事人利益的要求解释合同。通过如此安排，合同法将诚信要求贯彻到合同生活史的始终，力图建立诚信的合同世界。而善意则主要活跃在物权法领域。物权法用8个条文规定了善意，分别涉及善意第三人（第24条、第129条、第158条、第188条、第189条）、善意取得人（含善意受让人）（第106条、第108条）和善意占有人（第243条）。前者是付出对价取得物权并对其权利进行了有效公示的人；中者是对无权处分不知情并付出对价的人，是诚信取得制度（通常称善意取得制度）中的概念；后者是不知情地占有他人财产后来被所有人排除的人，是占有制度中的概念。这三种行为人都依据自己的善意获得了有利的法律处遇，前者表现为自己的法律地位不受对抗；中者体现为取得无权处分人处分的财产；后者体现为对财产维护费用的求偿权。相反，恶信占有人尽管为自己占有的财产支出了此等费用，却不能索回。

　　但应当引起我们关注的，则是我国民法通则第4条关于民事活动应当遵循诚信原则的规定。由于民法通则在我国的民事法律体系中居于总则地位，因此，该规定意味着诚信原则应为我国民法的基本原则。既然是基本原则，就应贯彻民法始终。但在现有民事法律中，合同法的诚信规定可以理解为在本领域对诚信原则的贯彻，而物权法的善意规定却难以作出这种理解，因为通过上文的分析，我们已经发现，诚信与善意显然不是一回事。如此一来，诚信原则在我国民事法律体系中出现了“跛脚化”现象。

　　以全球视野观之，诚信原则的“跛脚化”现象并非仅存于中国，凡是在民事立法领域受德国法律文化影响的国家和地区（即德国法族国家），如瑞士、日本等，都存在这种情形，诚信与善意沦为异类。但在直接受罗马法影响的国家（即拉丁法族国家），如法国、意大利、西班牙等，诚信被称为客观诚信，善意被称为主观诚信，两者结合起来，构成统一的诚信原则，二者为手足关系，甚至用同一语词表示（如Bonne foi，Buona fede，Buena fe，Boa-fè）。如此一来，拉丁法族国家的诚信原则不仅涵盖合同法，而且涵盖物权法，甚至涵盖家庭法、继承法、知识产权法、侵权行为法、国际私法等领域，成为名副其实的民法基本原则。当今世界范围内，“手足论”是多数派，“异类论”是少数派。

　　为什么会出现“手足论”与“异类论”两派的分野呢？回顾历史，缔造诚信原则的罗马法并未分裂两种诚信，对两者都以Bona fides表示。这种情况从诞生诚信原则的公元前3世纪持续到1869—1872年德国学者布农斯与威希特进行的就取得时效中的诚信的含义展开的论战。威希特认为，取得时效中的诚信是当事人的一种确信自己行为未害他人的确信，完全是个事实问题。布农斯却认为，诚信有两种，其一是威希特所说的心理意义上的诚信，其二是伦理意义上的诚信，它指诚实、正当、正派的人谨慎小心的行为。这样，布农斯就区分开了主观诚信和客观诚信，前者属于心理状态，后者属于外在行为。另外，他还主张用不同的语词表征不同的诚信，对于主观诚信，以guter Glaube表征之；对于客观诚信，以Treu und Glauben表征之。前者在德国法族国家被译为善意，后者则被译为诚信。应该说，布农斯明确了主观诚信和客观诚信的界分是一个理论贡献，但他未料到语词的分裂会导致制度的分裂。当代德国法学界认为，诚信原则有3项功能：义务补充、权利限制、交易基础丧失（也就是情势变更原则）。这就导致诚信原则只关涉人的外在行为，不关涉人的心理状态，主观诚信从曾经统一的诚信原则中分裂出去了。可以说，在德国法族国家，诚信原则名而无其实或只有部分其实，“跛脚化”现象就此产生。我国清末民事立法深受德国法族之影响，1911年的《大清民律草案》在术语上采用了善意与诚信的二分法，这种做法遗留到当代中国。

　　在我国民事立法初创时，立法者曾经以为“异类论”是无他的选择，所以并不存在思考善意与诚信之关系的烦恼。自20世纪80年代以来，随着我国与其他国家法学交流的日益频繁，特别是与拉丁法族国家意大利法学交流的深入开展，该国民法典所持的“手足论”为我国法学界所了解，并给“异类论”带来了挑战。如何处理传统与新知的关系问题，成为国内学者争论的焦点。有一批学者以同化战术应对挑战，即把意大利民法典物权法部分的Buona fede翻译成“善意”，把债法部分的Buona fede翻译成“诚信”，而这无疑是对其立法原意的一种篡改。而另一批学者则开始研究拉丁法族国家统一两种诚信的理由。笔者的研究结论是：“诚信”一语中的“信”是中心词，它是说话算数的意思。那么，应当兑现的是什么呢？放在社会契约论的理论框架下，该问题的解释将变得较为容易。作为西方思想史中政治理论的经典，社会契约论主张，此等契约的第一个内容是订约人授权建立一个凌驾于他们之上的公权力机构，第二个内容是订约人保证互不侵害。只要某一行为遵守了该保证，则为客观诚信行为。行为人客观上侵害了他人权利甚至自身权利，但主观上并不知自身行为的有害性的，由于他们比明知侵害他人而仍侵害之的人强得多，故应将之作为主观诚信。无论哪种诚信，在法律上都将得到优待。主观诚信将得到法内奖励，如获取标的物的孳息等；客观诚信将得到法外奖励，如得到良好的商誉等。这样一来，两种诚信行为就作为遵守社会契约而得到奖励的原因统一起来了。

　　通过上述分析，可以得出，以传统篡改新知，将他国民法典的一个Buona fede分别翻译为“诚信”和“善意”的做法显然不足取，明智的做法是将传统与新知结合起来。笔者认为，将传统与新知结合起来的做法有两个方案，分为最优方案和次优方案。最优方案为：放弃诚信与善意的二元制，改采统一的诚信制，即把相关法律中的“善意”全部改成“诚信”。次优方案为：考虑到我国民法自初创时“诚信”与“善意”的分野局面就以形成，并已存续一百余年，为民众所习惯，骤然改变可能会影响民法的适用，造成混乱局面，可模仿瑞士民法典的先例，在诚信原则之外另立善意原则，并把“善意”解释成主观诚信，以维持诚信原则的应有涵摄面。这两种方案均可实现我国民法在诚信问题上从“异类论”到“手足论”的转变。

　　那么，这种转变对中国民法的运行有何实质影响？其一，把过去的“善意”改为诚信可张扬诚信的价值。对“善意”的传统解释不过是“不知情”而已，而对主观诚信的解释则是“好人”这一心理状态，从“不知”到“好人”的观念的转变，能够强化把遵守道德作为法律正常运作的基础的理念，为求善而遵守法律比为避罚而遵守法律有天壤之别。其二，这种转变有助于推动诚信原则在民法领域的进一步基本原则化。当诚信原则在合同法、物权法等基础性的民事部门法中确立之后，移师一些现在无诚信原则统管的民事单行法变得顺理成章，婚姻法、著作权法、收养法、专利法、继承法、侵权责任法、涉外民事法律关系适用法等都有望确立诚信的原则，而在发达国家的民事立法中，这几个领域都是诚信原则的密集适用区。当前，我国正处在诚信缺失的时代，诚信原则普遍化对我们来说十分必要。

　　（作者单位：厦门大学法学院）

编辑：尹盼秋