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法律乃沉默的法官

谢晓尧 //www.auribault.com 2014-03-11 来源：深圳特区报

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　　制度、尤其是法律制度，源于人类经验生活的实践和累积，被喻为“先人的智慧”，“知识的仓库”。法官一直是智慧与正义的化身，爱德华·S·考文曾言：“法官乃会说话的法律，法律乃沉默的法官”，罗纳德·M·德沃金更是声称：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”这当然有其合理性，法官的本职就是学习与运用法律经验知识，要对汗牛充栋的先例和法律规则了如指掌，并将往昔性的经验做法在当下时空场景中进行换算和还原，打磨和弥合历史与现实的差异，填补法律规则中缝隙，且能赢得社会的信服，法官当然不是凡夫俗子。

　　不过，对法官的智慧大可不必神秘化，大多数普通人其实完全可以做到。理查德·波斯纳就曾坦承：法官并非道德或智识巨人、先知、圣人、代言人或计算机，“他们都是非常人性的工人，与其他工人一样，对其工作的劳动力市场条件会做出反应。”法官与园艺师、医生、诗人一样，都是以特定技艺为业的“工匠”，其智慧的修成原因很多，其中两方面或许更为重要。

　　第一，严格的个案操练。“智慧源出于一个蚁冢”，法官的“技艺之术”源于操练实践，是日常判案的衍生物。个案操练是一个知识的习得过程，在日复一日 “规定动作”的重复中，法官在处理个案中累积了技能、经验和诀窍。由此带来的直接后果是，细节性知识的生成、累积和强化，公平判决要求法官非常精细地处理证据、法律条文、法律推理中每一个细枝末节，消弭其中有可能存在的疑点，给出具有信服力的说理。细节性知识贯穿案件的全过程，立案、证据交换、法庭调查、案件合议、文书草拟、判决、事后的答疑等等，这是一个持续不断内省反思的心智活动过程。福柯强调了细节性知识与个人能力增强的相互关系，与崇尚细节相伴随的是一套技术、方法和知识。个案操练本质是一种司法规训下的体化实践和刻写实践，这是经验知识进行社会记忆的有效方式。法官在反复的操演中，知识自动化地沉淀为身体上文化基因，一种习惯了的司法技能开始形成并深入到肉体之中，直到无意识、“不由自主”，法官获得了控驭案件的特殊技能。在操演中记取、规整和复活过往的经验，渗透着职业群体的共有价值和技艺，在很大程度上限制和排斥了个体感情的不加节制的滥用，摆脱“布满荆棘的丛林”。

　　第二，高度竞争的思想市场的程序保障。法官的智慧并不全然取决于个人禀赋、阅历和勤勉，而在于法官有着得天独厚的知识来源的可靠制度机制。法官不是圣人不是神，同样深陷知识的“构造性无知”，在个案中，通常也面临所需信息和知识超出个人能力的制度主义困境。诉讼中的正义求证，不是依托法官个人的知识和能力，而是寻求经验知识经由竞争程序得以输出的程序价值。纠纷是当事人的利益对抗，也是知识的竞争过程，各方当事人努力寻求自己的优势知识。当事人通常会聘请律师，这可理解为案件“外包”的“知识竞价”活动。法庭是微缩的思想市场，知识在高度对抗中以竞争方式展现。除了代理人，专家证人、专家辅助人、鉴定人、评估机构等参与其中，发表不同意见。广泛而深入的论辩，实质上是人类面临知识构造性无知的困境中，寻求一种民主叙事的程序机制，以最大可能性地避免法官自我正当化的知识局限和恣意行为。合议庭也是知识竞争的“小生境”，不同的法官发表各自的意见，裁决按照多数者做出。诉讼审级、再审和抗诉制度，引入了更多经验知识的竞争市场参与检验的可能性。法官在竞争的狭缝中吸取知识，其严谨性和科学性正是通过竞争机制得以保障和维护。在有限理性的处境中，正当程序和高度竞争或许是确保思想产品质量的最佳手段，法官的智慧正是在这种持续不断的高度竞争中得以锤炼。

　　法官智慧的修成与制度的演进轨迹如出一辙：个案经验的生成与累积、高度竞争中的选择，是最为关键的因素，给我们的启示是深刻的。诺贝尔经济学奖得主罗伯特·蒙代尔曾言，在中国，很多人挤着想去做公务员，“是一种严重的浪费”，台湾地区中山科学研究院李源发先生更是语出惊人：“当公务员10年以上就变笨蛋”。这些言论背后隐含着这么一个道理，普通公务员职业不具知识吸取的优势，他们缺乏严格而日常化的“个案”操练，不利于细节性知识的累积；知识的习得不具有竞争性，未必是有生命力的，长此以往，个人能力会弱化。从政府而言，要确保高效能干的公务员队伍，最好的做法或许是制度的优化设计，对公务员进行严格的职业规训，确保知识竞争性习得的程序机制。（作者系中山大学法学院教授）

编辑：尹盼秋