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实名制应当是一个立法问题

傅达林

//www.auribault.com 2015-11-04 来源：检察日报

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　　现代社会，不确定性风险日益增多，使得政府公共安全管理捉襟见肘，不得不寻求其他有效的替代性方案。其中，实名制就是一个被政府部门所青睐的制度。近年来，从网络实名制到手机实名制，从火车票实名制到快递实名制，实名制在现代公共管理中大有“四面开花”的普及势头。

　　如果排除一些诸如“菜刀实名制”这样的怪咖，大多数实名制的推行，并不缺乏正当性理由。例如网络实名制，对于净化网络环境、减少网络犯罪、建构健康的网络法治秩序不失积极意义；手机实名制则更是回应了公众对于垃圾短信、诈骗电话等治理的诉求；日前正式实施的快递实名制，也反映出管理部门对近年来“炸弹包裹”之类的公共安全隐患的应对；而火车票实名制，则已经充分显示出其在打击“黄牛党”方面的功效。这似乎意味着，有了这些名正言顺的理由，实名制应该可以成为公共管理中的一大“法宝”。

　　但是不应被忽略的是，实名制在方便政府提取、控制和使用信息以便应对安全风险的同时，却是以公民的个人信息权利风险为代价，另外还额外增加了一些社会主体的责任和义务。也就是说，这不是一项单纯的授益型制度安排，而是一项公共安全与私人权利、秩序与自由之间的重新配置。而一旦涉及公私利益分配、权力与权利的平衡，就离不开充分的商讨、博弈，在民主的程序中达成妥协和共识。否则，政府部门“一厢情愿”地推行实名制，看似为公众着想，但在具体实行中可能并不一定获得公众认可。

　　以新近推行的快递实名制为例。11月1日是快递实名制首日，但从媒体探访情况看，各快递企业标准不一，各方反应也不同，有的快递企业表示未收到通知，有的形同虚设不拆验包裹，快递员害怕客户不配合，而公众则普遍担忧隐私泄露，执行情况总体上并不乐观。不难看出，快递实名制实际上增加了快递企业的成本和快递员的工作负担，这种成本和负担最后还会转嫁到客户身上。更直接的权利风险是个人信息安全，从银行到电信，以往的经验都告诉我们，个人信息被泄露、隐私权被侵犯的现象无处不在。

　　在这种背景下，实名制的推行暗含着更严重的公私权冲突，也更加凸显实名制本质上乃是一个不能回避的立法议题，远非政府部门单方面可以决定。遗憾的是，这些年无论哪个领域的实名制，刚开始推行时都未能纳入民主立法的平台，很多至今没有立法根据，缺乏足够充分而正当的程序商讨和利益博弈。民主程序的缺失，不仅使得实名制本身的正当性、合法性存疑，而且也影响了制度具体的执行。作为一项关涉公私复杂利益的公共决策，实名制虽然具备防范安全事故、保障公共安全等正当性理由，但其本身若要进入生活实践，则不应缺失民主立法这道程序。以部门规章甚至文件通知的方式确立并实施实名制，这种行政化思路完全低估了实名制所关涉的权利与权力关系性质，说严重点儿似乎有侵越立法职权的嫌疑。

　　网络实名制也罢，手机实名制也罢，快递实名制也罢，目的都是应对现代公共安全治理上的诸多不确定性风险，但实名制最终都需要在公共利益与个人权利之间进行平衡，最佳的平衡方式无疑是民主立法。民主立法的好处在于：它能将不同利益方的诉求充分展现，防止单方面决策出现顾此失彼的遗漏，从而将实名制设计得更加完善配套，以实现秩序与自由的平衡；与此同时，民主立法还能基于程序的公开透明和公众参与价值，在社会上凝聚更多的认同和共识，为制度实施提供心理基础。

　　相反，透过实名制立法的缺失，我们不难看到公共治理领域的一些病灶。国家治理现代化很大程度上体现为法治化，但这并不意味着任何时候都可以通过单方面的制度设计，将公共治理中的诸多不确定性风险转嫁到相对人身上。实名制并不是不可以推行，但前提需要搞明白这些问题：什么情况下可以实行实名制？推行实名制之前是否穷尽了其他更好的治理手段？实名制中包含着对政府部门什么样的责任？与之相伴的公共服务和治理保障是否到位？（作者系西安政治学院副教授）

编辑：周文

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