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光明网：红头文件不合法，政府看着办？

光明网评论员

//www.auribault.com 2015-04-28 来源：光明网

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　　如何处置红头文件违法？这是去年行政诉讼法大修中敏感的议题之一。

　　修法时，曾有很多人建议，赋予公民、法人对红头文件的起诉权，赋予法院对红头文件的司法审查权，但从修法的结果上看，两点都未能达成。媒体今日（4月28日）报道，作为一种救济，最高法发布了关于新行诉法的司法解释，指出，公民法人或者其他组织可以请求法院“一并审查”规范性文件（红头文件），如红头文件不合法，“做出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”

　　这个意思通俗来说就是，民可以告官，但不能直接告红头文件，只能在诉讼中顺带提出，请法院审查被告某一具体行为依据的红头文件是否合法。而即便法院认为这个文件确实不合法，也不能按照司法审查的路数，撤销或废止红头文件，只能建议行政机关作出处理，顶多把意见传给上级政府——你们自己看着办吧。

　　由此问题来了，如果就如最高法的新闻发布会所说，法院为了“体现权力的分工”，对不合法的红头文件只行使认定和建议的权力，那么行政机关拒不采纳司法机关的建议，或者干脆不做后续的回应，又该如何处置？司法解释中并没有关于这个问题的解答，这是不是意味着，尊重这种“不采纳”和“不回应”也是“体现权力分工”的内涵呢？

　　果如此，那么认定红头文件不合法与红头文件废止之间的因果链条就很可能会断裂，而这样脆弱的因果关系落地在大政府社会里，更没有被理想执行的理由。可以设想，一桩具体的行政诉讼案引发了某一红头文件不合法的认定，但红头文件的发出者却并没有按照法院建议废止不合法的条款，权益受其损害的不确定的受众会继续成为行政诉讼的原告方。也即，不能废止不合法的红头文件，就等于在培育更多的具体的民告官案件。

　　红头文件违法、红头文件互相打架，早已成为与行政体制相伴随的症候。在基层，其随意、滥用、任性更是已经到了荒唐的地步。内容有强征的、有劝捐的、有设卡收费的、有强制绝育的、有为房地产公司促销的，有要求干部每月吸两包地产烟、喝几瓶地产酒的，花样百出、蔚为大观。由此，政府近年来也在进行自我矫正：中央层面开始集中清理党内法规和规范性文件，很多地方政府也在推行红头文件的年检制度。法院建议而不是撤销违法红头文件，其效果并不会超出上述政府的自查措施，其实可以说，这样的做法没有在行政权力之外强调法治的权威，而是顺从和配合了行政逻辑。

　　民告官，涉及威权社会最棘手的问题。最初的行政诉讼法，在立法时就有很多不得已的折中，比如在原告方受理和被告方受理都有反对意见的情况下，规定“在原告或被告所在地受理”。二十五年没有修订，也展现了法律在规制复杂社会现实上的掣肘，以法治挑战行政权力的艰难。围绕红头文件的博弈，再次展现了这种难，不得不让人们在评价新行诉法进步之前加上了“有限”二字。

编辑：周文