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郝铁川：按法治实践阐释法治思维

//www.auribault.com 2015-07-13 来源：法制日报

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　　普法主要是普及法律基本原则；让法官在审理案件中可以依据法律基本原则弥补法律规范不足和僵硬的缺陷

　　树立法治思维是建设法治国家的思想基础。什么是法治思维?简单地说,法治思维形式上是有法可依和有法必依；内容上是实体公正和程序公正。复杂地说,它是一个纵横交错、丰富多彩的体系:

　　第一,公法思维和私法思维。我国属于大陆法系传统,有必要继受公法、私法的划分方法。过去梁慧星先生说过私法优位主义和公法优位主义的区别,实际上就涉及到了公法和私法的思维差别。公法体现的是不平等主体间的法律关系,私法体现的是平等主体间的法律关系；公法是授权和控权相统一,私法是权利和义务相统一；公法是权力法(权力的来源、功能、行使、限制等),私法是权利法(权利的来源、功能、种类、行使、救济等)。

　　第二,立法思维、执法思维和司法思维。立法权是抽象权,行政权是主动权,司法权是被动权,立法讲民主,行政讲效率,司法讲公正。这三者的思维方式有显著不同。

　　第三,宪法思维和部门法思维,或者说母法思维与子法思维。我国的法律体系大体由在宪法统领下的宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个部分构成,宪法是根本法,其它都是部门法。前者在效力、内容和修改程序方面都不同于后者,后者则不得与前者相抵触。因此,宪法思维统帅部门法思维,是法治思维的核心。

　　第四,实体法思维和程序法思维。实体法是指规定具体权利义务内容的法律,程序法是规定行使具体实体法所要遵循的程序。实体法追求结果公正,具体表现为证据合法、全面、确实,同样的情况同样对待,有错必纠等；程序公正追求裁判者中立(自己不能当自己案件的裁决者),当事人平等,程序公开等。

　　第五,抽象法治思维和具体法律思维。抽象法治思维就是上面所述的四种,没有具体的法律规定,是人类社会法治公理的一般表述。而具体法律思维则不同,它是有具体法律明文规定的法律思维。如宪法思维,民法思维,行政法思维,经济法思维,社会法思维,刑法思维,刑事、民事、行政三大诉讼法思维。

　　具体法律思维从何处寻觅?我觉得,每部法律总则部分所规定的该法的基本原则就是该法的思维方式。法学家德沃金认为,根据社会成员是否存有真正的协作关系或协作的程度,社会可划分为三种模式:

　　第一种模式是“偶遇模式”社会,其社会成员仅仅由于偶然事件,在特定的历史条件下或地理环境中,才组合起来。第二种是“规则模式”社会,其成员承认有一种义务,服从特定的各种规则。例如临时性商业伙伴,为了合作而订立并服从某些规则。但是,他们并不愿承担这些规则以外的协作义务。他们的关系虽然也是协作,但主要的协作方式是谈判与妥协。第三种是“原则模式”社会。与“规则模式”相同之处是,两者都认为社会须有一种共同的价值。在共同价值上,“原则模式”的社会采取了更具包容的观点,认为人们不仅服从规则,还要服从原则。在这种模式的社会中,成员之间彼此承认权利,相互担负义务。这些权利与义务不仅源自规则,尤其源自原则。这种社会是一种持久而具有深度的协作体系,对每个成员都予以平等的关心和尊重。

　　为何说法律原则是法治思维?因为法律原则是法律的灵魂、指导思想,具体的法律规范是从法律原则派生出来的。不管是大陆法系,还是英美法系,大家都公认法律原则高于法律规范、统帅法律规范的作用。

　　在德沃金看来,法律原则具有如下特征,一是原则是确保法律整体性的基准。二是原则与正义存有内在关联。在原则模式社会中,正义具有突出的重要性。三是原则关涉个人基本权利问题。宪法的基本权利属于原则范畴,原则是权利的抽象表述,在承认权利具有优先性的社会,必须承认原则的优先性。四是原则涉及法律和道德的关系。道德关涉个人权利与尊严,涉及的是道义论范畴,伦理涉及的是集体之善和特殊的生活方式选择,属于目的论范畴,原则、权利与道德之间存有内在关联。五是法官是原则的守护者。法官在守护和发展原则的过程中,发挥突出的作用。在疑难案件中,法官主要诉诸原则做出判决。法院是“原则的法庭”。六是法律原则在变化中,法律原则之间如有冲突,则由法官通过解释予以协调。

　　德沃金关于法律原则的论述,启示我们法律原则可以克服法律条文的有限性、僵硬性等缺陷,法律原则就是具体的法律思维。虽然我国立法者一般都在每部法律的总则里规定该法的基本原则,但从未对每部法的基本原则的具体内容作一命名和归纳,目前诸如宪法、民法、刑法等法律的基本原则的命名与归纳,都是由学者们自行决定,毕竟缺乏权威性。因此,建议全国人大常委会加强法律的解释,首先就是对我国基本法律的基本原则作出权威性的解释,让社会清楚知道法律思维的主要内容,普法主要是普及法律基本原则；让法官在审理案件中可以依据法律基本原则弥补法律规范不足和僵硬的缺陷。

编辑：曹茂竹